TÉCNICAS DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

ORDEN PÚBLICO ECONOMICO

CONCEPTO DE OPE

El concepto de orden público económico, comienza a desarrollarse en la década de los 60´, pero sin duda la historia del OPE se remonta a comienzos del SXX, en fechas posteriores a la crisis económica mundial de los años 30 originada por la caída de la bolsa de EEUU, es en este momento donde el Estado empieza a tomar medidas para salir de la crisis, y en este afán, se promulga una gran cantidad de leyes cuyos objetivos eran alcanzar un orden económico en donde el Estado figuraba como el principal actor en la actividad económica, no solo como agente económico (empresas estatales) sino que crea gran cantidad organismos públicos (B. Central).

Noción funcional de Orden Público Económico

La noción funcional de OPE, señala que este es un: “conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribuyendo las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”.
En el concepto anterior, el OPE es una herramienta funcional del Estado que se dirigía a facilitar la intervención de éste (Definición de Raúl Varela), se origina en una idea de Estado intervencionista, con un alto grado de participación en la toma de decisiones económicas.

Esta noción es funcional, ya que la intervención del Estado debe justificarse jurídicamente en una base conceptual (definición de OPE), puesto que éste con ello justifica su intervención en la actividad económica y reduce el actuar de los agente económicos privados. En este actuar preponderante del Estado se logra limitar la autonomía de la voluntad de los privados. Esta definición no se relaciona con las normas constitucionales que hoy nos rigen puesto que no considera principios de índole económica.

Las definiciones de OPE funcionales son todas de la década de los años 60´ y 70´, donde se pensaba en un “Estado planificador del desarrollo e intervencionista” , y estaban carentes de un respaldo o sustento constitucional.

Noción material de Orden Público Económico

La noción de José Luis Cea Egaña, dice que Orden Público es: “El conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de una país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional, formulados en la Constitución “.

La comisión de Estudios de la Constitución del año 1980 se adhiere a este concepto de OPE, y en este sentido señala lo siguiente: En la definición de OPE se comprenden “las normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común”. La Constitución Política, contiene una serie de preceptos que reflejan principios de OPE, como por ejemplo: libertad económica, subsidiariedad del Estado, derecho de propiedad y su protección, la no discriminación arbitraria, etc.; estos principios están dentro de la escala normativa elevados al máximo nivel jurídico, es decir, el constitucional, y se caracterizan por ser de corte neoliberal.

Estos principios son la base jurídica sobre la cual se orienta la actividad económica, por lo tanto, es un OPE constitucional. Pero, el OPE se da más haya de la Constitución Política, se da también en el ambiente administrativo, legal, etc.; sin perjuicio que es en la Constitución Política donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollan las leyes y reglamentos.

Esta es una definición que se puede usar en cualquier modelo económico al que se adhiera el orden jurídico constitucional y legal en un momento determinado, por lo tanto se puede decir que es neutro.

El derecho económico es un instrumento del OPE, ya que utiliza las normas económicas para organizar la economía del país.

Elementos del concepto:

a) Las normas de OPE, son un instrumento para regular el mercado, su función es regular el funcionamiento del mercado, evitando que no existan distorsiones, es decir, que los precios se formen por el libre juego de la oferta y la demanda, y no porque algún productor impone sus precios (monopolio). Dentro del mercado el consumidor es el soberano que decide que cosa comprar, sin que nadie le imponga la compra o adquisición del bien o servicio. No obstante ser el OPE un instrumento, la definición de OPE es material y no instrumental como ya lo señalamos anteriormente.

b) Se protegen principios o valores constitucionales, ya que la actividad económica es regulada respetando los principios de orden público económico que están contenidos en la Constitución Política de la República, como por ejemplo:

TÉCNICAS DE OPE

Al ser el OPE un conjunto de normas y principios que organizan, estamos diciendo que las normas y principios son instrumentos que se utilizan para regular la economía y se manifiestan en técnicas de reglamentación. Se trata de herramientas especificas que tienden a encausar la actividad económica de los agentes que participan en el mercado, se considera que en una economía social de mercado éste el mejor asignador de los recursos económicos, sin embargo al mismo tiempo se reconocen ciertas y especificas distorsiones dentro del libre juego de los agentes económicos, o sea por si sola el juego de las fuerzas del mercado, oferta y demanda, no da plena garantía de un comportamiento adecuado, sino que se necesita la intervención del Estado, para corregir los exceso o distorsiones, a modo de ejemplo constituye exceso o distorsión la concentración de empresas , acuerdos de precios entre empresas, la publicidad engañosa de un competidor, etc.

En doctrina existen tres categorías de técnicas de OPE; entres ellas tenemos:

a) El OPE de dirección; cuyo objetivo es llegar a una cierta organización de la economía nacional, eliminando del ámbito de contratación privado todo lo que contraríe esa orientación, como por ejemplo las normas que regulan la moneda (tipo de cambio), el crédito.
b) El OPE de protección; medidas que tienden a la protección de uno de los contratantes, otorgándole un determinado derecho. El protegido se beneficia de un derecho de origen legal. La mayor parte de las medidas de protección, surge en sectores de la actividad contractual donde existe desequilibrio económico entre los contratantes. Uno de los contratantes dispone de cierto nivel ó poder económico que le permite establecer las condiciones del contrato en forma unilateral, como por ejemplo en los contratos de adhesión, tema que esta regulado en la Ley Nº 19.496.
c) El OPE de fomento; que incentiva a los particulares para que cumpliendo ciertos requisitos se beneficien de situaciones excepcionales, con que el poder público pretende desarrollar actividades económicas o favorecer conductas económicas. No es una norma imperativa como las anteriores, sino que es una alternativa, pero si alguien quiere optar por ella debe cumplir determinados requisitos, como por ejemplo cuando el Estado exime de un porcentaje de impuestos a una actividad de la economía con el fin de incentivar la inversión en esa actividad o rubro.

Las técnicas de OPE son las siguientes:

1.- Prohibición
2.- La Reglamentación.
3.- El Control.
4.- Limitación a la autonomía de la voluntad y libertad contractual.

1.- Prohibición: Se basa y se fundamenta legalmente esta técnica en el artículo 10 del Código Civil donde se especifica que los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor, salvo que la propia norma legal establezca una sanción diferente. El concepto de prohibición implica la imposibilidad jurídica de realizar la conducta determinada por la norma. En cambio, si fuera posible desarrollar la conducta cumpliendo las excepciones o condiciones que establece la ley, en este caso ya no se esta frente a la técnica de la prohibición, se trataría de una norma imperativa de requisito. La norma prohibitiva da cuenta de una conducta que es dañosa, y que debe ser evitada. La normas imperativas de requisito, señala a una conducta que es beneficiosa y que exige el cumplimiento de requisitos por motivos de disciplina y orden.

Ejemplos de casos de normas prohibitivas:

- Ley de Protección del Consumidor artículo 18, que prohíbe el cobro de un precio superior al exhibido informado y publicitado.
- En la Ley de Bancos en su artículo 84 Nº 2, existe una limitación o prohibición a todo banco para conceder créditos a personas vinculadas directa o indirectamente a la propiedad o gestión del banco en términos más ventajosos que los concedidos a terceros en condiciones normales o similares, en cuanto a plazos, tasas, intereses o garantías.
- La Ley de Mercados de Valores en su artículo 53, prohíbe efectuar transacciones ficticias e inducir a transacciones por medio de cualquier práctica engañosa. En este caso existe una prohibición, en razón de proteger la confianza pública o fe pública .

2.- La Reglamentación o Regulación: Es esta la técnica más utilizada, y también es el marco legal de la economía, es decir, el conjunto de normas que el Estado establece para un adecuado funcionamiento de esta. Prima en esta técnica la objetividad que emana de la norma por sobre la apreciación discrecional de la autoridad. A su vez esta técnica se puede dividir en tres grupos:
2.1 El primero, se refiere a que existen normas de reglamentación de tipo objetivas que señalan que se deben cumplir condiciones o exigencias objetivas por parte de los sujetos que emprendan actividades económicas determinada y se encuentren en una condición particular no se trata de aspectos en los que interviene la discrecionalidad del órgano administrativo específico. Un ejemplo de esto se presenta cuan la ley obliga a constituirse u organizarse bajo una determinada forma social (Sociedad Anónima por ejemplo) para poder emprender una actividad bancaria o de AFP; o también puede ser la exigencia de disponer un capital mínimo para iniciar una actividad; todas estas exigencias se piden porque esta en juego la fe pública.
2.2 El segundo grupo, el obligado destinatario de la norma tiene el deber jurídico de informar, proporcionar datos y antecedentes a la autoridad o a la contraparte del contrato, o al público en general; y la razón de esto es que se trata de proteger al contratante más débil; y de esa forma al dar mas información se trata de restablecer el equilibrio entre las partes y el público en general. Un ejemplo de esto lo encontramos en la obligación que tienen las AFP de informar sus estados financieros a sus afiliados.
2.3 El tercer grupo, tiene relación con el deber que se impone a los productores de atenerse a normas técnicas, cuyo objeto es normalizar, uniformar, la composición y descripción de ciertos bienes. Estas normas son vinculantes y obligatorias, es decir, de cumplimiento no voluntario por parte del destinatario de la norma, y se manifiestan bajo la forma de leyes, decretos supremos o reglamentos, un ejemplo de estas son las normas de rotulación de productos alimenticios, ya que existe un reglamento completo de rotulación de estos productos que imponen el deber de información en el producto mismo de las características alimenticias, valor nutricional, ingredientes; así también existen normas de rotulación de productos farmacéuticos, hay un cuerpo legal que trata de manera obligatoria las indicaciones que tienen que incorporarse en todo producto farmacéutico, de igual manera encontramos una normativa de cumplimiento obligatorio que impone señalar en los encendedores a gas el modo en que se deben utilizar. Frente a lo anterior. La consecuencia jurídica en caso de incumplimiento, es una sanción, que puede asumir la forma de multa u otro tipo de infracción.


3.- El Control: Mediante esta técnica la autoridad revisa si la reglamentación (la cual ya comentamos) es debidamente cumplida por los privados. Existen dos tipos de control, permanente y ocasional.
3.1 El control ocasional es aquel que efectúa la autoridad por ciertas actividades puntuales, en esta técnica hay una mayor discrecionalidad en el órgano que controla, no es objetivo, sino que interviene la prudencia y el juicio o criterio de la autoridad, queda en manos de la apreciación que haga la autoridad, como por ejemplo cuando se solicita el otorgamiento de patentes a la autoridad municipal para poder realizar determinada actividad económica, es este caso la municipalidad revisa si se cumplen con las exigencias reglamentarias necesarias, pero también media en este autorización el criterio del órgano (municipalidad).
3.2 El control permanente es aquel que ejerce la autoridad supervisando las actos y desempeño de ciertos sujetos objetos de fiscalización, que por su actividad no sólo ocasional se encuentra en juego los valores de seguridad y fe pública o confianza pública, otro ejemplo en el que esta comprometida la fe pública esta en el actuar de la Superintendencia de Valores y Seguros que controla la actividad de las aseguradoras cuando extiende bonos a particulares o cuando se les obliga a mantener un capital en reserva para poder cumplir sus obligaciones con los particulares.

4.- Limitación a la autonomía de la voluntad y libertad contractual: El OPE busca establecer criterios para regular las relaciones entre las personas, pero de manera excepcional, la autoridad interviene para regular la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, que son principios recocidos por el ordenamiento jurídico, estas limitaciones operan en aquellos casos en que se busca la satisfacción de un bien o valor jurídico que en este caso es la protección de la parte económicamente más débil. Bajo esta técnica distinguimos distintos niveles de intervención en la libertad contractual y autonomía de la voluntad:

- Obligación de contratar: Excepcionalmente se obliga a los particulares a celebrar un contrato, pasándose a llevar de este modo el principio de libertad contractual, en virtud del cual somos libres para decidir si queremos o no celebrar un contrato, Ejemplo: Cuando se nos obliga a contratar un seguro automotriz en caso de accidentes, si no se contrata no se puede conducir.
- Determinación del contenido del contrato por vía de autoridad: El contenido del contrato no es enteramente entregado a la autonomía de la voluntad, sino que la autoridad limita ciertos acuerdos, como por ejemplo cuando se regulan las tasas de interés, los particulares o privados no pueden cobrar o establecer en sus contratos un interés mayor al que la ley permite, otro ejemplo lo constituye el artículo 16 de la LPC que describe las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos, cuya incorporación no produce efectos.

EL CONSUMIDOR EN CHILE

En Chile los cosumidores hasta el año 1997 no tenía protección en materia de consumo, no obstante que antes de la Ley 19.496 de 1997 existieron organismos que realizarón esa labor por ejemplo el Comisariato de Subsistencia y Precios, DIRINCO
En ese sentido fueron muchos años sin protección al consumo, ya que DIRINCO existió hasta los años 90 pero sin realizar labor de protección a la compra y venta de bienes y servicios como lo son las compras por ejemplo del retail, que constituye o representa un porcentaje alto en la transacción de bienes.
Ahora bien, la Ley del Consumidor es sí es una norma de Orden Público Económico (OPE) puesto que ellas son un conjunto de normas y principios que regulan las relaciones económicas en atención a los lineamientos que se observan en la Constitución Política de la RepúblicaSon variadas las normas sobre OPE en Chile pero la más atractiva es la Ley del Consumidor por la cantidad de riqueza que genera y porque es ahí donde se ve una gran cantidad de abusos a causa de la asimetría de la información presente entre los dos grandes actores como son los proveedores y los consumidores
El artículo 1 de la Ley del Consumidor habla sobre los implicados en las relaciones de consumo y señala que:

"La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias."
Es decir, los participes de la las relaciones de consumoson los consumidores y los proveedores; tal es así que la Ley define en forma específica lo que es un consumidor y los que se un proveedor - Consumidores: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios.


Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa


La venta retail si bien se señaló es para consumo de masas, ellas esta acompañada de una tipo de contratación que también lo permite como lo son los contratos de adhesión, el cual esta definido por la ley en su artículo 1 número  6 de la siguente forma:

Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido

TEMAS DESTACADOS EN LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
Son temas trascendentes en materia de consumo y que se encuentran desarrollados por la ley son:
1.- La garantía en bienes y servicios
2.- Los contratos de adhesión.
3.- El procedimiento por intereses colectivos y/o difusos , con un caso emblemático como lo es las cuantas a la vista del Banco Estado
4.- Procedimiento por intereses individuales.
5.- Publicidad falsa y engañosa.
Hay que volver a destadar que tanto el tema de contratos de adhesión como la publicidad falsa estan relacionados con la contratación;de masas, situación que es resuelta por medio de los jucios ;llevados en procedimiento por intereses colectivos o difusos